壹、前言
美國公司法權威學者Melvin Eisenberg教授於其1976年出版具有相當影響力的著作「The Structure of Corporation」中,認為董事會實質上係被動的,其主要功能將受到資深經營階層(senior executive)之控制或挾制,因此主張董事會主要功能係監督經營階層,即選任、監督與解任公司主要經營者。Eisenberg教授倡議大型公開發行公司應建立明確區分經營和監督的架構,在監督型董事會(monitoring board),董事不再擔任決策或政策制定的角色,此一功能乃交給資深經營階層負責,董事會的主要功能係監督公司資深經營團隊的績效。董事會的其他功能,如提供執行長意見、授權公司重大行動、決策過程控制力的實行等,均不具有重要性,或僅是形式上(pro forma)的功能。
此一監督型董事會的模型,獲得美國證券管理委員會(Securities and Exchange Commission, SEC)和美國法院的背書。在美國大型公開發行公司,監督型董事會已成為常態。我國論者亦有認為「以公司治理的實務而言,國際間的大企業早已將董事會與業務執行分開,董事會負責決定經營方針,並監督其所聘任的經營管理階層在此經營方針下執行業務,這也就是所謂監督型的董事會。OECD公司治理原則就規定董事會多數成員應不屬於經營管理團隊。」「以公司董事會運作的實務而言,雖然公司法要求董事會的全體董事實際執行業務,然而上市櫃公司董事會大概一年平均開會四次,以這種開會頻率,在公司沒有任職的一般董事及所有獨立董事,怎麼可能負責公司業務的執行?」
為履行監督任務,董事會必須真正獨立於經營階層,且必須 處於能取得執行監督任務所須資訊的位置。「無資訊,等同無法監督」。John Coffee教授即明白表示「所有董事會成員均為其守門人的俘虜(All board of directors are prisoners of their gatekeepers)。亦即不論董事會的成員多有能力或多善意,董事會及其成員都不可能比公司專業顧問表現得更好。只有當董事會的代理人(即守門人)提供適當意見且警示董事會,董事會才能有效率地發揮功能。而上述限制在獨立董事的情況又比內部董事更為嚴重。獨立董事制度最明顯的問題即為資訊不對稱與所付出的時間有限。獨立董事對於資訊的掌握,幾乎高度依賴公司經營者所提供之資訊。因此,從經營者控制資訊的角度思考,獨立董事得到的是經過經營者篩選過的資訊,以支持經營者的意見。且此一資訊不足的問題,在董事獨立性愈高時,愈必須依賴公司內部人所提供的資訊即獨立性事實上創造了依賴性(Independence actually creates dependence)。Coffee教授更直言「當發行公司做出一個不實陳述,外部董事通常與外部投資人一樣被愚弄」,即外部董事的資訊缺乏,將使其處於黑暗中。
有鑑於資訊對董事執行職務與善盡其受任人義務(fiduciary duty)具有相當之重要性,本章乃就我國法下董事資訊權,特別是普通董事(非獨立董事之一般董事)的資訊權,進行分析與討論。易言之,董事為執行職務,可以要求公司提供那些資訊、資料?是否可以要求公司提供股東名簿、財務報表?關係人交易的契約?收入與支出明細帳(總分類帳)、傳票簿、進銷項原始憑證(如發票、收據等)?公司是否可以拒絕?等問題。